Is er sprake van een payrollovereenkomst?

Wat was er aan de hand?
Een werknemer heeft gesolliciteerd via een vacature op de website van de inlener, een restaurant, waarna een sollicitatieprocedure bij de inlener heeft plaatsgevonden. Vervolgens heeft werknemer te horen gekregen dat ze in dienst treedt bij een payrollbedrijf. De payrollonderneming biedt de werknemer een arbeidsovereenkomst met uitzendbeding aan, waarop de ABU-CAO van toepassing is verklaard. De arbeidsovereenkomst gaat in op 26 augustus 2019 en zou duren tot 21 februari 2021. Op 13 maart 2020 wordt de werknemer ziek. Het payrollbedrijf beëindigt vervolgens de arbeidsovereenkomst met een beroep op het uitzendbeding. Werknemer laat het hier niet bij zitten en vecht dit aan.

Wat oordeelt de rechter en welke betekenis heeft dit voor de praktijk?
In het licht van de reikwijdte van de payrollovereenkomst ex artikel 7:692 BW staan wij hierna bij een aantal interessante overwegingen van de rechter stil. Het overige laten wij voor nu onbesproken.

1. Is er sprake van een payrollovereenkomst ex artikel 7:692 BW?
De rechter oordeelt dat in dit geval sprake is van een payrollovereenkomst, omdat:

• de werknemer heeft gereageerd op een vacature op de website van de inlener, waarna zij een sollicitatieprocedure bij de inlener heeft doorlopen. De payrollonderneming heeft niet bemiddeld bij de plaatsing. De rechter vindt dat daardoor dus geen sprake is van een allocatiefunctie. Voor de beantwoording van de vraag of sprake is van een payrollovereenkomst kan het kennelijk relevant zijn (zo lezen wij) van wie de vacature is, bij wie het wordt geplaatst en met wie de werknemer een sollicitatiegesprek heeft voor de beoordeling of sprake is van een payrollovereenkomst;
• het sollicitatiegesprek werd afgenomen door een medewerker van het payrollbedrijf, die daar was gestationeerd. Het is de sollicitant echter toen niet duidelijk gemaakt dat dit dus een medewerker was van het payrollbedrijf en niet van de inlener. Uit deze overweging van de rechter maken wij op dat het kennelijk relevant is om bij de sollicitatie duidelijk te vermelden wie het gesprek afneemt oftewel van welk bedrijf die persoon afkomstig is;
• pas nadat de werknemer was aangenomen is aan haar medegedeeld dat ze in dienst zou treden bij een payrollbedrijf. Hieruit maken wij op dat het kennelijk relevant is om vooraf te melden bij wie de werknemer in dienst treedt;
• uit de overeenkomst zou blijken dat werknemer exclusief voor de inlener is aangenomen en dat vindt de rechter naast de voornoemde punten doorslaggevend. De payrollconstructie zou volgens de rechter ook expliciet zijn afgesproken in de arbeidsovereenkomst. De schriftelijke afspraken, die partijen hebben gemaakt, zijn eveneens relevant voor de beoordeling, zo laat deze uitspraak zien. Ook dat is dus een belangrijk punt voor de praktijk.

2. Kan het payrollbedijf een beroep doen op het uitzendbeding?
De rechter oordeelt dat dit niet kan. Hetgeen in onze visie het enige en juiste oordeel is. Dit betekent dan ook dat de arbeidsrelatie niet is beëindigd en de payrollonderneming een loondoorbetalingsverplichting heeft.

Door de komst van de WAB heeft de payrollwerknemer recht op gelijke beloning en geldt daarvoor een apart regime. Nu is geoordeeld dat de tussen partijen gesloten overeenkomst een payrollovereenkomst betreft en het zogeheten uitzendbeding met ingang van 1 januari 2020 niet meer is toegestaan in een dergelijke overeenkomst, is de arbeidsovereenkomst niet van rechtswege geëindigd door de ziekmelding van werknemer op 13 maart 2020 en kon het payrollbedrijf de overeenkomst evenmin eenzijdig opzeggen. De opzegging door de werkgever was dus onregelmatig.

De eerste stap over de uitleg van de payrollovereenkomst is met deze uitspraak gezet. Een aantal indicatoren zoals hiervoor opgesomd zijn naar onze mening relevant voor de praktijk. Ze zijn met name relevant voor uitzend- en payrollondernemingen, die expliciet hebben gekozen voor het payrollregime dan wel het uitzendregime en zich afvragen hoe een rechter daar tegenaan kijkt.